China Wontop International Group Holding Limited

《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》

  針對民間借貸的泛濫和互聯網金融的泛華和無序,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部日前聯合下發《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)。

  《意見》明確指出,向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報,以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費等費用,應當依法追繳。

  這已經是專門針對非法集資的第三次做出指導意見或司法解釋。

  從中可以看出監管部門和司法機關對非法集資案件的重視,那么這些規定會對互聯網金融產生何種影響呢?

  一、非法集資的定義及特征

  非法集資是未經有關部門依法批準,包括沒有批準權限的部門批準的集資;有審批權限的部門超越權限批準集資,即集資者不具備集資的主體資格,承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外,也有實物形式和其他形式;向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾,而不是指特定少數人;以合法形式掩蓋其非法集資的實質。

  非法集資的四大特征:

  1、未經有關部門依法批準,包括沒有批準權限的部門批準的集資;有審批權限的部門超越權限批準集資,即集資者不具備集資的主體資格。

  2、承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外,也有實物形式和其他形式。

  3、向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾,而不是指特定少數人。

  4、以合法形式掩蓋其非法集資的實質。為掩飾其非法目的,犯罪分子往往與投資人(受害人)簽訂合同,偽裝成正常的生產經營活動,最大限度地實現其騙取資金的最終目的。

  二、對互聯網金融的影響

  從上述規定看出,尤其是剛剛出臺的解釋,對富有創新精神的互聯網金融創新產生非常大的影響。尤其是對眾籌和P2P模式的影響極其大。簡要分析如下:

  (一)對P2P的影響

  關于P2P問題,之前央行曾經指出三條紅線,這些紅線其實就與非法集資有關。具體如下:

  央行界定三類P2P涉嫌非法集資

  P2P平臺回歸中介屬性

  中國式P2P網絡借貸野蠻生長及其所遭遇的非法集資質疑,兩者界線有望進一步明朗化。

  2013年11月25日,由銀監會牽頭的九部委處置非法集資部際聯席會議上,網絡借貸與民間借貸、農業專業合作社、私募股權領域非法集資等一同被列為須高度關注的六大風險領域。

  如何界定P2P網貸與非法集資的界限?人民銀行條法司相關人士給出了明確的風險警示,要求明確P2P網絡借貸平臺的業務經營紅線。

  央行對“以開展P2P網絡借貸業務為名實施非法集資行為”作了較為清晰的界定:

  第一類為當前相當普遍的理財-資金池模式,即一些P2P網絡借貸平臺通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人,或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式,使放貸人資金進入平臺的中間賬戶,產生資金池,此類模式下,平臺涉嫌非法吸收公眾存款。

  第二類,不合格借款人導致的非法集資風險。即一些P2P網絡借貸平臺經營者未盡到借款人身份真實性核查義務,未能及時發現甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發布大量虛假借款信息(又稱借款標),向不特定多數人募集資金,用于投資房地產、股票、債券、期貨等市場,有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差,這些借款人的行為涉嫌非法吸收公眾存款。

  第三類則是典型的龐氏騙局。即個別P2P網絡借貸平臺經營者,發布虛假的高利借款標募集資金,并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式,短期內募集大量資金后用于自己生產經營,有的經營者甚至卷款潛逃。此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。

  央行條法司為P2P業務開展給出了三點風險警示,“明確平臺本身不得提供擔保,不得歸集資金搞資金池,不得非法吸收公眾存款,更不能實施集資詐騙。”

  如何確保P2P平臺能夠回歸撮合的中介本質?央行提出的方案是,建立平臺資金第三方托管機制。

  “平臺不直接經手歸集客戶資金,也無權擅自動用在第三方托管的資金,讓P2P網絡借貸平臺回歸撮合的中介本質。”

  在央行條法司上述人士看來,許多發生資金風險涉嫌非法集資的P2P網絡借貸平臺,為了募集后有效控制和使用資金,在銀行或第三方支付機構開立賬戶直接歸集資金,對于資金的使用行為缺乏有限監管。

  同時,央行還指出P2P網絡借貸平臺應該加強信息披露和風險提示,出借人應當對利率畸高的“借款標”提高警惕。

  這意味著P2P網絡借貸平臺應當盡到一定程度的審核義務,并向借貸雙方當事人進行充分的信息披露和風險提示。

  對于出借人而言,央行指出,其不應過分追求高利率的借貸回報,應當綜合考慮利息收入和資金風險,作出理性的投資選擇。

  由上述看出,無論是央行官員劃定的界限還是兩高的解釋,都劍指非法集資,對于依靠平臺公平募集資金承諾回報,為己所用或為他人所用的P2P 模式,都可能存在觸犯非法集資犯罪的法律風險。

  (二)對眾籌的影響

  眾籌有4種模式,股權類、債權類、回報(或獎勵類)及捐贈類。其中債權眾籌在國內體現為P2P這種形態,業界已經專門把其劃分為互聯網金融一個門類,因此,我們所說的眾籌是不包括P2P在內的俠義的眾籌。下面就分類進行分析:

  1.對于回報類眾籌

  如果規范運作,嚴格審核項目發起人資質,對募集資金嚴格監管,該種模式采用的是預售+團購模式,目前是比較安全的眾籌模式,不會觸犯非法集資紅線,當然,一些利用該模式實施的虛假回報眾籌則可能涉嫌非法集資類中的集資詐騙犯罪。

  2. 對于捐贈類眾籌

  如果規范運作,從事公益慈善或夢想幫助,則不存在法律障礙,反之,如果以此實施詐騙則可能涉嫌非法集資類犯罪中的集資詐騙犯罪。

  3.對于股權類眾籌

  股權類眾籌目前是存在最大法律風險的眾籌模式,最可能涉及的犯罪是非法集資犯罪中(廣義的非法集資,最高法院關于審理非法集資司法解釋把虛假發行股份、擅自發行股份歸入非法集資犯罪大概念中界定)的擅自發行股份犯罪,該罪有兩紅線不能碰,一是公開(不限制人數,因為涉及不特定人),二是超過200人(雖然有些非上市公眾公司股東超過200人,但是特殊原因造成,原則上不允許突破)。

  縱觀股權類眾籌,如果采用具有一定吸引力的模式,那就必須公開或者超過200人,就有可能直接觸犯擅自發行股份罪。我們看到部分股權眾籌采取了創新和保守的方式,采用實名認證的投資人,限于特定的投資人中間并不對外,然后采用線下一對一方式單談,再以合伙基金方式投入股權。但是,這種方式基于如何理解“公開”與“不特定”,作為眾籌監管機關的證監會目前還在調研中,如果套用2014年3月31日的規定,該方式也存在一定的法律風險。

  附件1

  2014年3月31日,兩高及公安部聯合發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》

  各省、自治區、直轄市高級人民法院,人民檢察院,公安廳、局,解放軍軍事法院、軍事檢察院,新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院,新疆生產建設兵團人民檢察院、公安局:

  為解決近年來公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理非法集資刑事案件中遇到的問題,依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪,根據刑法、刑事訴訟法的規定,結合司法實踐,現就辦理非法集資刑事案件適用法律問題提出以下意見:

  一、關于行政認定的問題

  行政部門對于非法集資的性質認定,不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的,不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。

  公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質,對于案情復雜、性質認定疑難的案件,可參考有關部門的認定意見,根據案件事實和法律規定作出性質認定。

  二、關于“向社會公開宣傳”的認定問題

  《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的“向社會公開宣傳”,包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息,以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。

  三、關于“社會公眾”的認定問題

  下列情形不屬于《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定的“針對特定對象吸收資金”的行為,應當認定為向社會公眾吸收資金:

  (一)在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的;

  (二)以吸收資金為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,并向其吸收資金的。

  四、關于共同犯罪的處理問題

  為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助,從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,構成非法集資共同犯罪的,應當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的,可依法從輕處罰;其中情節輕微的,可以免除處罰;情節顯著輕微、危害不大的,不作為犯罪處理。

  五、關于涉案財物的追繳和處置問題

  向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報,以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的,所支付的回報可予折抵本金。

  將非法吸收的資金及其轉換財物用于清償債務或者轉讓給他人,有下列情形之一的,應當依法追繳:

  (一)他人明知是上述資金及財物而收取的;

  (二)他人無償取得上述資金及財物的;

  (三)他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的;

  (四)他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的;

  (五)其他依法應當追繳的情形。

  查封、扣押、凍結的易貶值及保管、養護成本較高的涉案財物,可以在訴訟終結前依照有關規定變賣、拍賣。所得價款由查封、扣押、凍結機關予以保管,待訴訟終結后一并處置。

  查封、扣押、凍結的涉案財物,一般應在訴訟終結后,返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的,按照集資參與人的集資額比例返還。

  六、關于證據的收集問題

  辦理非法集資刑事案件中,確因客觀條件的限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據的,可結合已收集的集資參與人的言詞證據和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯網電子數據等證據,綜合認定非法集資對象人數和吸收資金數額等犯罪事實。

  七、關于涉及民事案件的處理問題

  對于公安機關、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件,有關單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執行涉案財物的,人民法院應當不予受理,并將有關材料移送公安機關或者檢察機關。

  人民法院在審理民事案件或者執行過程中,發現有非法集資犯罪嫌疑的,應當裁定駁回起訴或者中止執行,并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。

  公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中,發現與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實,或者被申請執行的財物屬于涉案財物的,應當及時通報相關人民法院。人民法院經審查認為確屬涉嫌犯罪的,依照前款規定處理。

  八、關于跨區域案件的處理問題

  跨區域非法集資刑事案件,在查清犯罪事實的基礎上,可以由不同地區的公安機關、人民檢察院、人民法院分別處理。

  對于分別處理的跨區域非法集資刑事案件,應當按照統一制定的方案處置涉案財物。

  國家機關工作人員違反規定處置涉案財物,構成瀆職等犯罪的,應當依法追究刑事責任。

  附件2:

  2010年10月,最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

  最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 (2010年11月22日最高人民法院審判委員會第1502次會議通過) 法釋〔2010〕18號 中華人民共和國最高人民法院公告 《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》已于2010年11月22日由最高人民法院審判委員會第1502次會議通過,現予公布,自2011年1月4日起施行。

  二○一○年十二月十三日

  為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動,根據刑法有關規定,現就審理此類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下:

  第一條 違反國家金融管理法律規定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備下列四個條件的,除刑法另有規定的以外,應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”:

  (一)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;

  (二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;

  (三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;

  (四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。 未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

  第二條 實施下列行為之一,符合本解釋第一條第一款規定的條件的,應當依照刑法第一百七十六條的規定,以非法吸收公眾存款罪定罪處罰:

  (一)不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的,以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的;

  (二)以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的;

  (三)以代種植(養殖)、租種植(養殖)、聯合種植(養殖)等方式非法吸收資金的;

  (四)不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的,以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的;

  (五)不具有發行股票、債券的真實內容,以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的;

  (六)不具有募集基金的真實內容,以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的;

  (七)不具有銷售保險的真實內容,以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的;

  (八)以投資入股的方式非法吸收資金的;

  (九)以委托理財的方式非法吸收資金的;

  (十)利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的;

  (十一)其他非法吸收資金的行為。

  第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款,具有下列情形之一的,應當依法追究刑事責任:

  (一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在20萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在100萬元以上的;

  (二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的;

  (三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的;

  (四)造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。 具有下列情形之一的,屬于刑法第一百七十六條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”:

  (一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在100萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在500萬元以上的;

  (二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的;

  (三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的;

  (四)造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。 非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額,以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額,可以作為量刑情節酌情考慮。非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的,不作為犯罪處理。

  第四條 以非法占有為目的,使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的,應當依照刑法第一百九十二條的規定,以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資,具有下列情形之一的,可以認定為“以非法占有為目的”:

  (一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;

  (二)肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;

  (三)攜帶集資款逃匿的;

  (四)將集資款用于違法犯罪活動的;

  (五)抽逃、轉移資金、隱匿財產,逃避返還資金的;

  (六)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,逃避返還資金的;

  (七)拒不交代資金去向,逃避返還資金的;

  (八)其他可以認定非法占有目的的情形。 集資詐騙罪中的非法占有目的,應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的,對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰;非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的,其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的,對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

  第五條 個人進行集資詐騙,數額在10萬元以上的,應當認定為“數額較大”;數額在30萬元以上的,應當認定為“數額巨大”;數額在100萬元以上的,應當認定為“數額特別巨大”。

  單位進行集資詐騙,數額在50萬元以上的,應當認定為“數額較大”;數額在150萬元以上的,應當認定為“數額巨大”;數額在500萬元以上的,應當認定為“數額特別巨大”。 集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算,案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣,或者用于行賄、贈與等費用,不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息,除本金未歸還可予折抵本金以外,應當計入詐騙數額。

  第六條 未經國家有關主管部門批準,向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券,或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的,應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的,以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

  第七條 違反國家規定,未經依法核準擅自發行基金份額募集基金,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪定罪處罰。

  第八條 廣告經營者、廣告發布者違反國家規定,利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二條的規定,以虛假廣告罪定罪處罰: (一)違法所得數額在10萬元以上的; (二)造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的; (三)二年內利用廣告作虛假宣傳,受過行政處罰二次以上的; (四)其他情節嚴重的情形。 明知他人從事欺詐發行股票、債券,非法吸收公眾存款,擅自發行股票、債券,集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動,為其提供廣告等宣傳的,以相關犯罪的共犯論處。

  第九條 此前發布的司法解釋與本解釋不一致的,以本解釋為準。

11选5选号技巧